首先要考虑,每一个相同点或不同点的设计是现有设计,还是常规设计,还是说独创性设计?独创性的设计,消费者就比较容易关注,在确定是否存在相同或者不同的时候,给的权重就比较大;反过来现有的设计,或者常规性的设计,给的权重就比较小。
其次,还要考虑相同点或是不同点的位置,是位于产品容易看到的面,或者消费者比较容易关注的面?还是位于产品看不到的面,或者说不容易关注的面?比如,某一产品的底面或背面,或者有些很高的产品,如冰箱的顶面,消费者一般都看不到。这种情况下,在考虑是否相同或相似的时候,给的权重也就比较小。
再次,还有相同点或不同点,是否是由“功能或者效果所唯一确定”的?假如,为了实现某种功能,或达到某种效果,必须要使用某一种外观,则这时候,由功能或效果所必须限定的外观,是要排除的!即这种情况下,这个功能性外观设计实际上是不进行保护的,在这个设计上的相同点或者不同点因素,就要排除不考虑。
然后,还要考虑涉案产品的“设计空间”大小。一般情况下,认为产品设计空间越大,也就是说产品可以有五花八门的设计,消费者就一般更容易关注大的设计变化;小的设计变化,就不容易关注到。反之,如果这个产品的设计空间已经很小了,就是大家设计来设计去,基本大同小异;那这时候法律就假定,消费者比较容易关注到这种细小区别。这些细小的区别,也就会给一些比较大的权重。
最后,将前述所有识别出来的相同点和不同点,根据前述不同的权重加权后,综合判断,再认定被诉侵权产品和外观设计专利,两者是否相同,或者说认为是否有明显的区别,即是侵权还是不侵权?