最近有一个案子，原告起诉被告专利侵权，但是到了法院之后，双方达成了”和解协议”。

协议的内容约定：第一，从几月几日开始，被告应当停止生产“原告起诉时公证购买被告的这款产品”；第二，从几月几日开始，被告要下架卖这款产品的平台链接，比如在淘宝和京东的链接；第三，被告要赔偿原告50万；第四，如果被告违反了前面三条，还要另外赔偿原告300万。

“和解协议”达成之后，原告就撤诉了。

     之后，被告根据“和解协议”第三条约定赔偿了原告50万。但是，到了约定的日子，原告发现：第一，被告没有按照约定下架产品、删除链接；第二，被告仍在继续售卖原告公证起诉的那款产品。

    这时候，原告应该怎么办？

第一种思路，走侵权之诉，即原告依然起诉被告专利侵权！——既然约定的日期内被告没有停止侵权，原告就还按照专利侵权来起诉被告。

     这时候就有人问了，那当时签的”和解协议”还有用吗？有用！以专利侵权起诉并且在法院认定被告侵权之后，”和解协议”可以作为确定双方赔偿额的依据。不是已经约定几月几日被告不停止侵权，就直接赔300万。第二次起诉，法院就不用再研究被告利润是多少或者原告的损失是多少了——可以直接按照”和解协议”确定的内容，直接要求被告赔偿300万。因为”和解协议”是双方明确的，平等的约定，在当事人之间是有效的。这种做法也是很多法院，包括最高院，明确支持的。

      这种做法的好处就是：还可以按原来的程序进行，即按照之前专利侵权诉讼的整个程序走下去，轻车熟路，只不过是赔偿额的确定“短平快”，而且赔偿额往往会比较高。以上是好处，但是坏处也有，具体后边再详说。

第二种思路，原告不走专利侵权，而改走违约之诉，直接起诉被告违约！——原被告双方之间不是已经签订”和解协议”了。现在被告违反协议约定的义务，原告直接走违约之诉，要求被告按照”和解协议”的约定，支付违约金。

    这样可以吗？从法律上是可行的，完全可以去起诉。但是，实践中会比较麻烦。

 那么有的人就说了，那就直接走侵权之诉呗，我们就走第一种。实践中也不是绝对的，如前所述，第一种方式也不是仅是好处，也有弊端。

    因为双方虽然在法院的主持下达成”和解协议”了，但是”和解协议”仅仅是原被告双方的“合意”。对被告是否侵权，实际上法院本身并没有做出明确的认定。当然既然能达成协议，让被告同意赔偿原告并停止侵权，恐怕被告在法庭上也是感觉到威胁了，估计官司打下去，自己很难有好结果。但是，毕竟法院没有明确认定是否侵权。

    如果我们按照专利侵权去起诉，第二次诉讼中，法院审理的时候，万一法院认定不构成侵权呢？毕竟这种情况，在具体的个案中，也不是绝对的能够排除的！那如果这样，不就麻烦了！——被告都不侵权了，还怎么按照”和解协议”确定赔偿额？

反而，走违约之诉，实际上法院不需要认定究竟是否构成专利侵权！因为”和解协议”是双方是自愿达成的。在”和解协议”中双方已经约定，被告在几月几号开始不能再卖原告公证的产品了；那么该产品侵权还是不侵权，已经不是认定是否违约的前提了。

    至于有人说，既然不构成侵权，被告为什么要签订”和解协议”呢？双方在自愿平等的基础上签订”和解协议”，属于周瑜打黄盖，一个愿打一个愿挨！只要不违法法律的强制性规定，都是有效的，双方都应当遵守。

    那这种情况下，在违约之诉中，法院只要确定被告确实违反了”和解协议”的约定，继续在卖之前的产品和没有下架相关的产品链接，就可以认定被告违约。可以直接要求被告按照”和解协议”的约定进行赔偿，而不用管产品实际是否侵权！这就排除了如前所述的，二次起诉时，法院认定“不构成专利侵权”的风险，对原告自然是有好处的。

    实践中，不同的诉讼策略，往往没有绝对的好与坏！专业的律师，要根据具体情况，选择对自己当事人最有利的方式。

    所谓：兵无常形，水无常势！